Điều kiện tuyển dụng, sử dụng người lao động nước ngoài như thế nào?

Việc tuyển dụng, sử dụng người lao động nước ngoài tại Việt Nam không chỉ bị kiểm soát từ phía người lao động mà còn từ phía người sử dụng lao động. Người sử dụng lao động, nhà thầu cũng có các điều kiện nhất định để tuyển dụng, sử dụng người lao động nước ngoài. Sau đây Luật Hoàng Anh xin trình bày về vấn đề này.

Căn cứ pháp lý

- Bộ luật lao động số 45/2019/QH14 ngày 20/11/2019;

- Nghị định 152/2020/NĐ-CP ngày 30/12/2020 của Chính phủ: Quy định về người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam và tuyển dụng, quản lý người lao động Việt Nam làm việc cho tổ chức, cá nhân nước ngoài tại Việt Nam.

Khái niệm lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam

Bộ luật Lao động năm 2019 tại Điều 151 có quy định:

NLĐ nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam là người có quốc tịch nước ngoài.

Theo đó có thể thấy, NLĐ nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam phải đảm bảo các dấu hiệu:

- Thứ nhất, người đó có quốc tịch nước ngoài. Quốc tịch là dấu hiệu cơ bản để nhận diện NLĐ nước ngoài. Người nước ngoài làm việc tại Việt Nam phải là người không mang quốc tịch Việt Nam, không phải là công dân Việt Nam mà mang quốc tịch nước ngoài. Việc xác đây là công dân của một quốc gia hay không sẽ liên quan đến quyền và nghĩa vụ của người đó tại quốc gia mà họ mang quốc tịch.

- Thứ hai, địa điểm làm việc là tại Việt Nam, làm việc trên lãnh thổ của Việt Nam. Tuy nhiên, để công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam cần phải có những điều kiện nhất định và phải được cấp giấy phép. Những lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam được cấp phép mới là những lao động hợp pháp.

Phân loại lao động nước ngoài

Căn cứ vào các tiêu chí khác nhau, có thể có rất nhiều cách phân loại lao động nước ngoài. Cụ thể:

Căn cứ theo trình độ của người lao động

Trình độ chuyên môn là thuật ngữ dùng để chỉ khả năng, năng lực của bạn về một lĩnh vực chuyên biệt nào đó (ví dụ: kỹ sư xây dựng). Trình độ chuyên môn được dùng với những người có cấp bậc nhất định như tiến sĩ, thạc sĩ, cử nhân, kỹ sư, cao đẳng, trung cấp, sơ cấp,..

Căn cứ theo trình độ của người lao động có thể chia người lao động nước ngoài thành 2 nhóm: lao động không có trình độ chuyên môn, nghiệp vụ (lao động phổ thông) và lao động có trình độ chuyên môn nghiệp vụ.

Căn cứ vào giấy phép lao động

- Lao động nước ngoài thuộc diện giấy phép lao động: Đây là những đối tượng lao động nước ngoài muốn vào làm việc tại quốc gia nào đó (như Việt Nam) bắt buộc phải được cấp giấy phép lao động. Về cơ bản, công dân nước ngoài sang làm việc ở nước khác sẽ phải có giấy phép lao động của cơ quan có thẩm quyền của nước tiếp nhận lao động Trường hợp những lao động này không có giấy phép lao động sẽ bị coi là lao động bất hợp pháp và sẽ bị trục xuất khỏi nước đó.

– Lao động nước ngoài không thuộc diện cấp giấy phép lao động: Lao động nước ngoài không thuộc diện cấp giấy phép lao động là việc công dân nước ngoài vào làm việc tại quốc gia khác (mà người đó không mang quốc tịch) nhưng không cần phải xin giấy phép của cơ quan có thẩm quyền nước tiếp nhận lao động. Thông thường, công dân nước ngoài muốn vào làm việc tại một quốc gia khác thì phải xin giấy phép lao động. Người lao động nước ngoài không thuộc diện cấp giấy phép lao động thường là những người mà việc họ vào làm việc không ảnh hưởng đến việc làm của lao động trong nước như việc di chuyển lao động trong nội bộ doanh nghiệp, tình nguyện viên...

Căn cứ vào hình thức công việc mà lao động nước ngoài thực hiện.

Có rất nhiều hình thức lao động mà Người lao động nước ngoài vào làm việc. Người lao động nước ngoài vào làm việc có thể ở hình thức thực hiện hợp đồng hay di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp huy thực hiện gói thầu hay chảo bán dịch vụ... Các hình thức mà lao động nước ngoài có thể vào làm việc tại Việt Nam là:

- Thực hiện hợp đồng lao động: là việc Người lao động nước ngoài đã thoả thuận và kí kết hợp đồng lao động với Người sử dụng lao động, buộc Người lao động thực hiện nghĩa vụ làm việc của mình theo hợp đồng lao động tại Việt Nam;

- Di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp:

Người lao động nước ngoài di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp là nhà quản lí, giám đốc điều hành, chuyên gia và lao động kĩ thuật của một doanh nghiệp nước ngoài đã thành lập hiện diện thương mại trên lãnh thổ Việt Nam, di chuyển tạm thời trong nội bộ doanh nghiệp sang hiện diện ương mại trên lãnh thổ Việt Nam.

- Thực hiện các loại hợp đồng hoặc thoả thuận về kinh tế,

- Nhà cung cấp dịch vụ theo hợp đồng;

- Chào bán dịch vụ;

- Làm việc cho tổ chức phi chính phủ nước ngoài, tổ chức quốc tế tại Việt Nam được phép hoạt động thoe quy định pháp luật;

- Người chịu trách nhiệm thành lập hiệp diện thương mại;

- Tham gia thực hiện gói dự án thầu, dự án tại Việt Nam.

Điều kiện của người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam

Việt Nam cũng giống như nhiều nước quy định khá chặt chẽ về điều kiện để lao động nước ngoài vào làm việc. Khoản 1 Điều 151 Bộ luật Lao động năm 2019 quy định người lao động nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam phải có đủ các điều kiện sau đây:

- Thứ nhất, đủ 18 tuổi trở lên và có năng lực hành vi dân sự đầy đủ.

- Thứ hai, có trình độ chuyên môn, kĩ thuật, tay nghề, kinh nghiệm làm việc, có đủ sức khỏe theo quy định của Bộ trưởng Bộ Y tế. Điều kiện này đòi hỏi Người lao động nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam phải là lao động có trình độ chuyên môn, có tay nghề chứ  không phải là lao động phổ thông. Đồng thời về mặt thể chất Người lao động đó phải có sức khoẻ, có thể đảm đương công việc được tuyển dụng.

- Thứ ba, không phải là người đang trong thời gian chấp hành hình phạt hoặc chưa được xóa án tích hoặc đang trong thời gian bị truy cứu trách nhiệm hình sự theo quy định của pháp luật nước ngoài hoặc pháp luật Việt Nam. Điều kiện này là hoàn toàn hợp lí để đảm bảo lợi ích của Việt Nam trong việc đảm bảo an ninh quốc gia, trật tự an toàn xã hội của quốc gia. Không thể tiếp nhận những Người lao động phạm tội hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự vào Việt Nam, đây là những đối tượng có ý thức pháp luật kém rất có thể tiếp tục vi phạm pháp luật hoặc phạm tội tiếp.

- Thứ tư, có giấy phép lao động do cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam cấp, trừ các trường hợp theo quy định tại Điều 154 của Bộ luật Lao động năm 2019. Giấy phép lao động là điều kiện bắt buộc để Người lao động nước ngoài có thể làm việc tại Việt Nam. Giấy phép lao động là một loại giấy tờ pháp lí bắt buộc đối với Người lao động nước ngoài làm việc cho doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức tại Việt Nam. Tuy nhiên, cũng có những trường hợp lao động nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam không cần tải có giấy phép lao động. Những trường hợp đó thưởng là trường hợp tuy là Người lao động nước ngoài vào làm việc tại Việt những Nam nhưng lại không làm phát sinh quan hệ lao động mới, không ảnh hưởng đến việc làm lao động trong nước bởi việc họ vào Việt Nam là điều tất yếu. Hơn nữa, một số đối tượng lao động cũng đã phải thực hiện một số các thủ tục pháp lí nhất định thì cũng không cần phải có giấy phép lao động nhằm giảm bớt các thủ tục hành chính trong lĩnh vực này.

Những ai có quyền tuyển dụng lao động nước ngoài

Trong xu thế toàn cầu hóa, việc sử dụng lao động nước ngoài là điều tất yếu. Chính vì vậy hầu hết pháp luật các nước đều thừa nhận các tổ chức, đơn vị, thậm chí là cá nhân cũng có thể sử dụng lao động nước ngoài. Người sử dụng lao động được sử dụng lao đông nước ngoài bao gồm:

- Doanh nghiệp hoạt động theo Luật doanh nghiệp, Luật đầu tư hoặc theo điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên;

- Nhà thầu (nhà thầu chính, nhà thầu phụ) nước ngoài hoặc trong nước tham gia dự thầu, thực hiện hợp đồng;

- Văn phòng đại diện, chi nhánh của doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức và nhà thầu được cơ quan có thẩm quyền cấp phép thành lập;

- Cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chức chính trị- xã hội, tổ chức chức chính trị xã hội - nghề nghiệp;

- Tổ chức phi chính phủ nước ngoài, tổ chức Quốc tế tại Việt Nam;

- Tổ chức sự nghiệp được thành lập theo quy định của pháp luật;

- Văn phòng dự án nước ngoài hoặc tổ chức quốc tế tại Việt Nam;

- Văn phòng điều hành của bên hợp danh nước ngoài theo hợp đồng hợp tác kinh doanh tại Việt Nam;

- Các tổ chức hành nghề luật sư tại Việt Nam theo quy định của Pháp Luật;

- Hộ kinh doanh, cá nhân được phép hoạt động kinh doanh theo quy định pháp luật.

Điều kiện để người sử dụng lao động được sử dụng lao động nước ngoài.

Theo Điều 152 Bô luật lao động số 45/2019/QH14 ngày 20/11/2019, có 03 điều kiện tuyển dụng, sử dụng người lao động nước ngoài tại Việt Nam:

- Thứ nhất, doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức, cá nhân, nhà thầu chỉ được tuyển dụng người lao động nước ngoài vào làm vị trí công việc quản lý, điều hành, chuyên gia và lao động kỹ thuật mà người lao động Việt Nam chưa đáp ứng được theo nhu cầu sản xuất, kinh doanh.

Do nguồn cung nhân lực dồi dào trong nước, Nhà nước ưu tiên cho những người sử dụng lao động sử dụng những người lao động mang quốc tịch Việt Nam làm các công việc phổ thông, với trình độ kỹ thuật mà người lao động Việt Nam có thể đáp dứng được. Nếu người nước ngoài cũng tham gia vào thị trường lao động việc làm tại Việt Nam với tư cách người lao động tại bất kỳ ngành nghề gì, thì người lao động Việt Nam có thể mất cơ hội việc làm trong nước, khiến thị trường lao động trong nước mất cân bằng. Vì vậy, người sử dụng lao động chỉ được tuyển dụng và sử dụng lao động nước ngoài vào cơ quan làm vị trí quản lý, điều hành, chuyên gia, lao động kỹ thuật mà người Việt Nam chưa đáp ứng được theo nhu cầu sản xuất, kinh doanh.

- Thứ hai, doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức, cá nhân trước khi tuyển dụng người lao động nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam phải giải trình nhu cầu sử dụng lao động và được sự chấp thuận bằng văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

Do xuất phát từ mục tiêu đảm bảo quyền lợi cho người lao động Việt Nam, và đảm bảo người sử dụng lao động sử dụng người lao động là người nước ngoài đúng với các tiêu chí phục vụ cho nhu cầu sản xuất, kinh doanh mà người lao động Việt Nam không đáp ứng được, người sử dụng lao động phải giải trình nhu cầu sử dụng lao động và được sử chấp thuận của cơ quan có thẩm quyền.

Người sử dụng lao động phải thực hiện giải trình cho người lao động và người sử dụng. Theo quy định tại Khoản 1 Điều 4 Nghị định 152/2020/NĐ-CP ngày 30/12/2020 của Chính phủ, người sử dụng lao đông phải xác định nhu cầu tuyển dụng người lao động là người nước ngoài và giải trình với Bộ Lao động – Thương binh và Xã hội hoặc Ủy ban nhân dân cấp tỉnh trước ít nhất 30 ngày kể từ ngày dự kiến tuyển dụng người lao động nước ngoài. Giải trình này phải được trình bày theo Mẫu số 01/PLI Phụ lục I của Nghị định 152/2020/NĐ-CP ngày 30/12/2020 của Chính phủ.

Tuy nhiên có một số trường hợp người lao động nước ngoài không thuộc diện cấp giấy phép lao động và trường hợp người lao động là trưởng văn phòng đại diện, dự án hoặc chịu trách nhiệm chính về hoạt động của tổ chức quốc tế, tổ chức phi chính phủ nước ngoài tại Việt Nam; vào Việt Nam với thời hạn dưới 03 tháng để thực hiện chào bán dịch vụ; vào Việt Nam với thời hạn dưới 03 tháng để xử lý sự cố, tình huống kỹ thuật, công nghệ phức tạp nảy sinh làm ảnh hưởng hoặc có nguy cơ ảnh hưởng tới sản xuất, kinh doanh mà các chuyên gia Việt Nam và các chuyên gia nước ngoài hiện đang ở Việt Nam không xử lý được thì người sử dụng lao động cũng không cần phải giải trình (Theo Điểm b Khoản 1 Điều 4 Nghị định 152/2020/NĐ-CP ngày 30/12/2020 của Chính phủ).

- Thứ ba, nhà thầu trước khi tuyển và sử dụng lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam phải kê khai cụ thể các vị trí công việc, trình độ chuyên môn, kỹ thuật, kinh nghiệm làm việc, thời gian làm việc cần sử dụng lao động nước ngoài để thực hiện gói thầu và được sự chấp thuận bằng văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

Cũng như người sử dụng lao động, nhà thầu, tức bên trung gian giữa người lao động và người sử dụng lao động có trách nhiệm kê khai cụ thể các vị trí công việc, chuyên môn,... để thực hiện gói thầu. Hoạt động này gần tương tự với giải trình của người sử dụng lao động về việc tuyển dụng người lao động nước ngoài, tuy nhiên, nhà thầu không phải giải trình trước 30 ngày kể từ ngày dự kiến tuyển dụng tới Bộ Lao động – Thương Binh và Xã hội hay Ủy ban nhân dân cấp tỉnh mà gửi kê khai đến Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh và cần sự chấp thuận từ chủ thể này.

Như vậy, pháp luật về lao động quy định khá rõ ràng về điều kiện để người sử dụng lao động (nhà thầu) thực hiện tuyển dụng người lao động nước ngoài, nhằm đảm bảo người lao động Việt Nam không bị mất vị thế trên thị trường lao động nước nhà.